APUNTES SOBRE EL DERECHO Y LA MORAL

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SUMARIO: 1.INTRODUCCIÓN 2. CONCEPTOS DE DERECHO Y MORAL. NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS MORALES 3. DE LA INSEPARABLIDAD DEL DERECHO Y LA MORAL 5. EL BIEN Y EL MAL MORAL.

1. INTRODUCCIÓN

En toda comunidad de seres libres los individuos necesitan márgenes de conducta (moral y legal) para garantizar la convivencia, la armonía social, la paz y (aunque para algunos sea paradójico) la libertad y el bien común. Ya sea a través de un ordenamiento a través de una ética, o a la norma jurídica, pues como lo vemos en la cotidianeidad, el comportamiento de los hombres en la vida social, está sometido casi siempre y al mismo tiempo, a la acción directiva de normas morales y de normas jurídicas. Por otra parte, en la gran mayoría de los casos, la orientación que ambas regulaciones pretenden imprimir en las conductas es totalmente coincidente, ya que según lo que expondremos ambas tienen en esencia un carácter educativo que permite en el hombre la virtud y en la sociedad el bien común. Sin embargo, son entendidos como realidades distintas, y que según algunos teóricos, separados y contradictorios y de esta manera deben continuar. Nuestro discurso es un poco más moderado, reflexivo y filosófico-practico, en el sentido más propio de la palabra, ya que efectivamente constatamos esa diferencia por lo menos parcialmente, ya que el Derecho (o ley humana positiva, según la denominación tomista) ocupa un sector propio dentro del amplio campo de la normatividad moral, si bien sometido a las exigencias de la normatividad moral superior (manifestación de ley eterna a través de la ley natural), sin embargo no creemos que sean ámbitos separados y contradictorios, sino que por el contrario, inevitablemente la norma jurídica, sometida a un análisis exhaustivo, tiene a su base una razón moral. El tema del tratamiento de los conceptos de derecho y moral a tenido un especial lugar en la filosofía desde la antigüedad, sin embargo, no es sino, ya avanzada la Edad Moderna, donde la distinción teórica entre Derecho y Moral, no sólo se consolidó, sino que fue explícitamente formalizada, manteniéndose hasta hoy en su enunciado esencial de la explicación. El análisis de lo indicado, parte desde una reflexión de la razón práctica, siguiendo el modelo aristotélico-tomista del eudaimonismo, o búsqueda de la felicidad como fin último o bien supremo de la existencia humana; esta explicación moderna la encontramos en Tomasio, quien nos indica que la búsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos de reglas: las del decoro (reglas de buena educación), las de la honestidad y las de la justicia. Las reglas de la honestidad (Moral) tienden a procurar la paz interior, y orientan al sujeto a la búsqueda de su realización personal, lo obligan en conciencia e intimidad y no son coactivas. Las reglas de la justicia (Derecho) por otro lado, tienden a procurar la paz externa, regulan las relaciones de convivencia con los demás y son coactivas. Así pues, en definitiva, muy brevemente diremos que mientras las normas morales se caracterizan por las notas de interioridad y no-coercibilidad, los rasgos definitivos de las reglas jurídicas son la exterioridad y la coactividad. Profundizaremos acerca de estos tópicos más adelante. Ahora bien, el comportamiento de los hombres en la vida social y en la vida personal, está sometido casi siempre y al mismo tiempo, a la dirección de normas morales y de normas jurídicas que regulan su conducta, ambas buscando en la gran mayoría de los casos, conductas coincidentes, que desde la filosofía entendemos en definitiva como el bien (uno personal, como proyecto de vida, a través de las normas morales y el otro el bien común, la paz y la adecuada convivencia social, alcanzado, de suyo por las normas jurídicas). Así, la filosofía del derecho nos invita a reflexionar acerca de los prácticos problemas de la existencia humana y de los acuerdos en la convivencia social, a través de lo que entendemos en filosofía como razón práctica; esto se debe básicamente a que no tendría ningún sentido, como lo sugiere Aristóteles ?el que fuera, al decir de muchos, el más grande filósofo de la historia (1)- nos pusiéramos a deliberar acerca de cómo deben orbitar los astros (puesto que ellos orbitan con independencia de nuestra voluntad); sin embargo tiene sentido que nos preguntemos por cómo debemos vivir (porque sabemos que la vida que llevamos depende, en una medida relevante, de lo que decidamos, de nuestras acciones, voluntariamente libres). Por ejemplo, dice Aristóteles, "ningún lacedemonio delibera sobre cómo los escitas estarán mejor gobernados, pues ninguna de estas cosas podrían ocurrir por nuestra intervención" (2) Por otro lado, Santo Tomás de Aquino, con el término razón práctica, alude a un tipo de razonamiento que es en todo análogo a las deducciones de la razón que llamamos teórica. En ambos casos (sea que se trate de la razón teórica o de la razón práctica) existen ciertos principios que son conocidos por sí mismos desde los que es posible derivar consecuencias prácticas. ¿Cuáles son los principios de la razón práctica? Todos los actos humanos, en tanto que son dirigidos a un fin, y eso permite reconocer el principio fundamental de la ética tomista, resumido en la sindéresis principal: ?haz el bien y evita el mal?. Más adelante se indica en detalle que entiende el aquinate por el concepto de bien.

2. CONCEPTOS DE DERECHO Y MORAL. NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS MORALES

Ahora bien, a medida que avanzamos iremos esbozando la tesis que defenderemos con respecto a la juricidad y la moralidad, en sus normas, y lo que esto conlleva en la existencia humana y social, en tanto objeto de reflexión de la filosofía del derecho. Según como entendemos el problema que analizamos, estimamos que lo deseable es que la reglamentación jurídica (norma jurídica) tenga una gran armonía y sintonía con las maneras de pensar y de sentir de las personas cuya conducta se va a normar, es decir, con sus creencias y convicciones morales. Esta alternativa se presenta como ideal; pues en gran parte, en lo fundamental, dependerá de esto la estimación axiológica de la norma, y de la pretensión de justicia que busca el derecho.

(1) Cfr. Hervada, Javier; "Historia de la ciencia del derecho natural?, EUNSA, Pamplona, 1987, pp. 17 (2) Cfr. Aristóteles," Ética a Nicómaco?, 1112ª-1112b

Lo que sí puede ocurrir, y mucho más a menudo, en tanto que es un estado real y no ideal de cosas, es que no exista una coincidencia plena entre el derecho y la moral, debido a la gran cantidad de grupos culturales que conviven en nuestras sociedades actuales; y yendo a la causa se coincide, que básicamente se debe una desorientación de la moral social, un inadecuado uso de la libertad y de la búsqueda del bien supremo.

En la práctica esto se manifiesta en el sentido de que el Derecho (la norma jurídica) permita muchas conductas sociales prohibidas por la moral (norma moral), ya que el Derecho, de suyo, no tiene por qué mandar o prohibir todo lo moralmente bueno o malo, sino únicamente aquellos que afecta a la vida social; ya que como veremos en detalle, más adelante cuando analicemos las características de cada una de las normativas, veremos que la una se orienta, de suyo, a normar la vida en comunidad, mientras que la otra se circunscribe, de suyo, al ámbito de la conciencia personal, en miras al desarrollo de una armonía psicológico espiritual. Ahora bien, cuando las convicciones morales vigentes en una sociedad presentan fracturas, división y oposiciones, será inevitable que existan contradicciones entre algunas normas morales y el Derecho o normas jurídicas.

Algunos autores indican que: en estas situaciones, habrá todavía sin duda un núcleo de convicciones o valores morales básicos comúnmente aceptados por la gran mayoría de los miembros de la sociedad, puesto que de otro modo desaparecería hasta la cohesión mínima imprescindible para la supervivencia del grupo, sin embargo nos encontramos, a modo de ejemplo que la norma jurídica (derecho) permite atentar contra la vida humana contraviniendo la norma moral más básica, transformando así, la norma moral más elemental para la conservación del grupo (para verlo en estos términos básicamente instintivos) muchas veces en un objeto de subjetivismo, relativismo y procedimentalismo. Las discrepancias en estas materias fundamentales conducirán de forma casi inevitable, a la aparición de verdaderas contradicciones entre el Derecho, algunos de los códigos morales vigentes en la sociedad, los derechos humanos e incluso la ley natural y eterna.

Ahora bien, para la persona individual, el planteamiento de la contradicción de la norma moral y la norma jurídica, revitaliza cada vez, el antiguo y solemne problema del conflicto entre dos deberes distintos: el de obediencia a las leyes civiles y apego a la norma del ordenamiento jurídico y el de sometimiento al deber moral de la propia conciencia. Sin embargo, se nos torna inevitable precisar que la moral (normas morales) regula, de suyo, absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad, de la conciencia. Y esto se manifiesta como un principio de lógico de identidad en la personalidad humana: debo hacer coincidir mis acciones con lo que valoro, respeto y creo; de otra manera mi conducta tendría marcados elementos esquizoides. Por otro lado, el Derecho (la norma jurídica), sin embargo se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que a través de ellas trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a manifestarse en la conducta exterior, haciéndose captable y mensurable en la vida social. En este análisis, sin duda una de las diferencias que marcarán la diferencia esencial entre la norma moral y la norma jurídica, y que han configurado los principios fundamentales desde la ética hasta la educación, es el criterio de coactividad de la norma jurídica y la no-coactividad de la norma moral. Sin duda, de este importante factor dependerá lo que se conoce como mérito moral. De alguna manera podemos decir que la norma moral, en este sentido es más alta y más perfecta, toda vez que se cumpla correctamente, sin mediar criterios prudenciales. La pureza moral de una acción radica en la propia razón, voluntad y libertad del sujeto en su ejercicio, la realización de un acto moral debe surgir de la propia autonomía moral y el deseo y alegría que provoca realizar el bien, y no por evitar algún castigo o perseguir algún premio o recompensa, si la acción moral busca estos objetivos, la acción pierde su pureza moral y no puede ser llamada voluntaria, lo cual es una acción propiamente humana según Santo Tomás; el aquinate toma como sinónimos acción voluntaria (o libre) con acción humana. Bien, volvamos al criterio de la coactividad, en tanto principal diferencia entre el derecho y la moral. La aplicación de este criterio, se ha proclamado tradicionalmente, seguido de la idea kantiana que la distinción entre Moral y Derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del carácter heterónomo del segundo, según lo que hemos explicado más arriba. La moral es constitutivamente autónoma (auto: por sí mismo; nomos: ley, norma) porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia racionalidad, y su voluntad libre. Así, el sujeto cuando se somete a la norma moral, lo hace por coincidencia de ésta con la dimensión inteligible de sí mismo, por una honesta consecuencia. Y, en esa medida, podríamos decir que se somete a su propia norma (de ahí la alusión al carácter privado de la moral). Con todo, las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada. El Derecho es, en cambio, heterónomo (hétero: por otro; nomos: ley, norma) puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador distinto de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. En el Derecho (norma jurídica) la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial, o sea pertenece a la propia naturaleza del derecho, de manera tal que la posibilidad del recurso a la imposición forzada, forma parte de su estructura. Así pues, frente a esta natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la también natural no-coercibilidad, y por lo tanto, autonomía de la moral, frente a la heteronomía del derecho o la norma jurídica. Con lo que hemos explicado e indicado más arriba, parece evidente que se han disipado las dudas sobre si acaso se puede estar obligado por la moral (como externo, o heterónomo) como habitualmente y sin mucho fundamento suele creerse; se insiste en esto dado que desde el punto de vista del sujeto individual obligado, Moral y Derecho han sido entendidas como normativas igual o paralelamente heterónomos, por lo que la diferencia entre ambas ha de quedar reducida al modo de imponerse, a través de las distintas instituciones. Sin embargo debemos agregar a lo dicho que las normas morales se constituyen en tales, en obligación para el individuo toda vez que se produce en él un asentimiento y reconocimiento, racional y voluntario, constituyéndose como una obligación en tanto estima bondadosa y valioso en si misma la conducta, sin necesitar criterios prudenciales para acatarla como una norma; es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce, de suyo, la legitimidad-virtual-moral de obligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdaderamente moral, perdería pureza y mérito moral, si es que el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo en conciencia personal, como norma que debe cumplir, por su propio asentimiento y escala de valores. Sin duda, fenómenos como la globalización, la secularización, el subjetivismo y el relativismo moral han favorecido sin duda a la tendencia que el Derecho sea también básicamente amoral, es decir, neutral, puesto que en caso contrario, resultaría difícil que la normatividad jurídica cumpliera la fundamental función de unir y pacificar las relaciones sociales. Sin embargo, hoy por hoy, vemos como esta tendencia se ha ido al extremo. El debate actual sobre la relación entre Derecho y Moral ha recuperado una buena parte de su tradicional problemática dada en la antigüedad y el medioevo, planteada a través de la siguiente pregunta: ¿Pueden las leyes ser consideradas como verdadero Derecho cuándo no ordenan correctamente la vida, cuándo no son suficientemente justas, cuándo no se ponen al servicio de la persona humana, como fuente del derecho? ¿Toda la razón de ser de las leyes, se reduce al desnudo mandato del poder legítimamente constituido, o deben constituirse en instrumento al servicio de la dignidad moral del hombre? Sin duda son preguntas que nos siguen invitando a la reflexión. Ahora bien, para entrar en los detalles más prácticos y a fin de hacer una suerte de resumen, donde se indiquen las características de cada una de las normas, podemos indicar, para comenzar, como ejemplos de normas morales:

a) no se debe causar daño a los demás

b) se debe ayudar a los demás

c) se debe decir la verdad, se debe mantener las promesas

d) se debe ser generoso, entre otras.

Sin embargo, a nadie podemos obligar a cumplir mediante sanciones estas normas morales, por otro lado, como ejemplos de la norma jurídica, están las leyes de tránsito, detenerse en un disco PARE, detenerse ante una luz roja, entre otras, la diferencia es que es una norma obligatoria. Tanto la Moral (las normas morales) como el Derecho (normas jurídicas) son normas de conducta humana; sin embargo, las normas morales tienen las siguientes características:

 NORMAS MORALES

  • Las normas morales y la moral en general, valora la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación integral y última que tiene para la vida del sujeto, para la constitución de su proyecto de vida.
  • El campo de "imperio?" de la moral es el de la conciencia individual de la persona, es decir, el de la intimidad humana.
  • Tanto la moral como el derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Sin embargo, el orden moral debe producirse primero dentro de la conciencia personal, y luego se manifiesta con los otros; es el orden interior de nuestra vida auténtica, encaminada a fin último o bien supremo.
  • La moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposición anímica en que está y con la que actúa el destinatario de la norma.
  • La moral valora las acciones del individuo en vista a su fin supremo y último, lo que significa en su vida, el camino que descubre y construye para la realización de su existencia.
  • Las normas morales implican la intencionalidad, coherencia y voluntad del sujeto, mientras que las normas jurídicas se conforman con el comportamiento meramente social externo de las personas.
  • Las normas morales, si bien contribuyen también a que la convivencia social se realice de una manera pacífica y ordenada, tiene como misión, de suyo, la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo.
  • La moral responde a la necesidad psicológica que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, de coherencia, de identidad, de consecuencia con lo que íntimamente valora, esto es, coloquialmente: estar con la conciencia tranquila, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral que él mismo estima y reconoce como fuente de bondad.
  • No ha de creerse, con las indicaciones sobre los espectros de acción de ambas normativas, que la moral se ocupa únicamente del individuo, de la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el Derecho desdeña todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. No es así en lo absoluto. La moral no opone el individuo a la sociedad; muy por el contrario, perfecciona la naturaleza del hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal; pues es evidente que en gran medida, los actos humanos se juzgan moralmente según su alcance exterior, por su impacto en la comunidad y su valor social.
  • La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer, de su propia voluntad libre.
  • En la moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre es un ser eminentemente sociable y que, por consiguiente, al imponérsele un deber moral no sólo se tiene en cuenta al individuo en sí, sino también a la sociedad en que actúa.
  • Derecho y la Moral se diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la Moral regula propiamente solamente las conductas internas; las normas jurídicas se circunscriben a la regulación de las conductas externas de los hombres de la comunidad social.
  • Las normas morales solamente obligan aquellos que aceptan y reconocen su fuerza vinculante y las normas jurídicas obligan con independencia total de la aceptación o asentamiento de los destinatarios. Las normas morales tienen un carácter autónomo y las jurídicas son de carácter heterónomo.
  • Las normas morales no son exigibles por la fuerza y las normas jurídicas, en cambio, implican siempre la posibilidad de recurrir a la coacción para lograr su cumplimiento. (Coercibilidad y no-coercibilidad)

NORMAS JURÍDICAS

Indicaremos algunos aspectos importantes desde la filosofía tomista, acerca de la norma legal en general, antes de analizar sus características en particular. La teología de la ley está introducida en la Suma Teológica de Santo Tomás, bajo el epígrafe de principio exterior del acto humano. Para el aquinate: la ley es, ante todo, una orientación externa del hombre hacia el bien moral. De ninguna manera la ley es un obstáculo a la plena expansión de la libertad del hombre, como es el planteamiento típico de la filosofía de la ley desde los orígenes de la Ilustración francesa. La ley, para Santo Tomás, tiene una función educadora de la voluntad humana en su búsqueda del bien moral, y por eso se la estudia como principio externo de la bondad de los actos humanos, dentro de dos principios externos más del acto humano: la tentación y la gracia. Ahora bien, el principio profundo e íntimo de la bondad moral en la persona es, ciertamente, la virtud, pero no puede olvidarse que el hombre necesita de la ley para ser adiestrado y encauzado al bien de la sociedad política, que es un sector insoslayable de la perfección humana. Tal es la disciplina propia de las leyes, como la llama Santo Tomás, y su condición educativa y promotora de conductas encaminadas hacia la justicia y la paz, pues «fue necesario estatuir leyes para conseguir la paz entre los hombres y realizar la virtud» (3) Como dijimos más arriba, tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; sin embargo, las normas jurídicas, de suyo, tienen las siguientes características:

  • El orden que procura crear la norma jurídica (Derecho) es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes.
  • El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de reglarlas con las máximas garantías posibles
  • El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo
  • Por el contrario, las normas jurídicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o reconocimiento de éste. La obligación jurídica es establecida por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior. El Derecho no se propone llevar a los hombres al cumplimiento del fin último o bien supremo de la existencia, tampoco se propone hacerlos radicalmente bondadosos, sino tan sólo, lo que es de suyo ya bastante, armonizar el tejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia, cooperación, y la convivencia social, pues en particular sobre este último concepto, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás; el área sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social.

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(3) Cfr. Aquino, Tomás; S. Th. I-II, q.95 a.1.

  • La norma jurídica a diferencia de la norma moral es obligatoria; los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligaría a cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicará, también coactivamente, una sanción. Sin embargo, se ha sostenido, que la coactividad no es una nota esencial de la norma jurídica. Pues es un hecho probado en distintas circunstancia empíricas que el Derecho se respeta, en la mayoría de los casos, sin necesidad de ninguna intervención del Estado. En efecto, en la vida jurídica, la ley se respeta, los contratos se cumplen, sin que, por lo general, sea necesaria ninguna coacción. Pero lo importante es que la fuerza del Estado está siempre respaldando los preceptos jurídicos y que, si se los viola, se hace presente para restablecer el orden jurídico alterado. Sin embargo y en consecuencia, diremos que es indiscutible que la coacción es de la esencia de lo jurídico, a tal punto que no puede concebirse la existencia de un determinado derecho positivo, sin la fuerza estatal que lo apoye.
  • El Derecho regula conductas externas (aunque no todas) y la Moral sólo regula las conductas internas. ? Las normas morales imponen solamente deberes, las normas jurídicas no sólo imponen deberes, atribuyen derechos.
  • Las normas morales implican la intencionalidad del sujeto y las normas jurídicas se conforman con el comportamiento meramente externo.
  • Las normas morales imponen solamente deberes, las normas jurídicas no sólo imponen deberes, atribuyen derechos.
  • Las normas morales solamente obligan aquellos que aceptan y reconocen su fuerza vinculante y las normas jurídicas obligan con independencia total de la aceptación o asentamiento de los destinatarios. Las normas morales tienen un carácter autónomo y las jurídicas son de carácter heterónomo.
  • Las normas morales no son exigibles por la fuerza y las normas jurídicas, en cambio, implican siempre la posibilidad de recurrir a la coacción para lograr su cumplimiento. (Coercibilidad y no-coercibilidad)
  • Las normas morales son subjetivas y unilaterales y las normas jurídicas son objetivas y bilaterales.
  • El fin que el Derecho se propone es conseguir el mantenimiento y adecuado desarrollo de la vida social. En cambio, la Moral tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo, responde a una necesidad psicológica.

3. DE LA INSEPARABILIDAD DEL DERECHO Y LA MORAL

En las primeras aproximaciones a los conceptos de derecho y moral, dijimos de manera preliminar, que mientras la palabra derecho designaría a un conjunto de normas o prescripciones de conducta amparadas en el uso actual o eventual de la fuerza, como sanción coactiva, la palabra moral (o ética) designaría a un conjunto de normas desprovistas de coactividad que pretenden decirnos cómo debemos vivir, a fin de realizarnos personalmente, las cuales son realizadas voluntariamente por el sujeto. Si bien es cierto, que tanto la moral como el derecho intentan guiar, dirigir y orientar la conducta humana, la una lo hace a través de la persuasión y el examen de conciencia; el derecho lo hace auxiliándose del uso de la fuerza, cuestión que no ocurriría, en ningún caso, con la moral. Ahora bien, sin embargo, no sólo existiría esa diferencia; todavía habrían varias que nos exigen un mayor análisis, al menos dos, que se presentan como las cuñas escépticas indicadas por las corrientes de la filosofía del derecho, que entienden el derecho como amoral, o al menos como un concepto absolutamente separado de la moral, pretendiendo hacer coincidir la moral con la religión. Las indicaremos y luego expondremos nuestros argumentos, sin embargo antes es necesario indicar que según nuestra visión, no se puede dar cuenta del funcionamiento real de los ordenamientos jurídicos si rechaza no solo la vinculación necesaria entre la existencia de derecho positivo y moral en el sentido mores, sino también entre derecho y ética.(4)

a) La diferencia de certeza: se manifestaría en que: mientras las reglas de derecho son promulgadas y publicadas por una autoridad a quienes reconocemos obediencia por múltiples razones (es decir, se trata de reglas puestas por alguien, y de ahí que se hable de ?derecho positivo?), ello no ocurre, al parecer, con las reglas morales que poseerían múltiples fuentes que las harían profundamente inciertas (¿quién promulga y dota de autoridad a las reglas morales?). Es un tema que indicaremos más adelante.

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(4) Cfr. Garzón Valdes, Ernesto "Algo más acerca de la relación entre derecho y moral", DOXA-8, 1990, pp. 112

Siguiendo en la misma intención descrita más arriba, aún se podría agregar una circunstancia de orden político, que se podría argumentar para mantener separadas y como cosas distintas al derecho y la moral. En una democracia se reconoce el derecho de las personas a orientar su vida por muy diversas concepciones morales. En otras palabras, b) la pluralidad de la moral: sería consustancial a la democracia. El derecho, en cambio, incluso en una sociedad democrática, debe ser único: si se ?mezcla? el derecho con la moral, entonces está suprimiendo la diversidad. Es común que en una sociedad democrática, exista una pluralidad de sistemas morales y, en cambio, un único sistema jurídico. Sin embargo, a veces el contenido de un sistema jurídico coincide con el contenido de un sistema moral, pero se trata de una coincidencia puramente contingente y no necesaria.

c) Tesis de la neutralidad (Norbert Hoerster) (5): los argumentos que suelen ser esgrimidos a favor de la separación del derecho y la moral se basan principalmente en dos consideraciones: la primera es de tipo conceptual y sostiene que pretender incluir elementos morales en el derecho, y más aún en la definición derecho, significa una restricción inadmisible (6). Es imposible a nuestro entender, aceptar una separación entre derecho y moral, puesto que esto sería inconsistente, en tanto que la aplicación del derecho a través de la norma jurídica El otro ámbito de al cual nos referimos es a las consecuencias que ella derivan.

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(5) Norbert Hoerster (* 1937 in Lingen) ist ein deutscher Philosoph, der sich insbesondere mit Fragen der Rechtsphilosophie und Ethik beschäftigt. Er lehrte von 1974 bis 1998 Rechts- und Sozialphilosophie an der Universität Mainz. (6) Quien sostenga la tesis de la neutralidad, se ve enfrentado con un doble problema: en primer lugar, si acepta la validez de las normas del sistema (inclusive la Constitución) depende de su coincidencia con los criterios establecidos en última instancia por una regla de reconocimiento tendrá que aceptar también que está conceptualmente vinculada con el punto de vista interno, de al menos, la parte oficial del sistema, es decir, de su adhesión a esta regla por razones no prudenciales; segundo, si quiere describir lo que realmente hacen quienes dictan y aplican el derecho, no puede dejar de tomar en cuenta la pretensión de corrección normativa que sustentan estas personas, que no puede basarse, en última instancia, , en una especia de mandato presupuesto, moralmente neutro, que obligaría a obedecer la Constitución si es que no se quiere caer en conocidas dificultades de una norma básica de tipo kelseniano. (Cfr. Garzón Valdes, Ernesto ?Algo más acerca de la relación entre derecho y moral?, DOXA-8, 1990, pp. 119)

(6) Cfr. Garzón Valdes, Ernesto ?Algo más acerca de la relación entre derecho y moral?, DOXA-8, 1990, pp. 112

Resumiendo lo anterior, y para indicarlo en dos enunciado bastante claros y descriptivos la tesis de la neutralidad puede tener estas dos formulaciones: 1) la moral positiva no juega ningún papel en el concepto de derecho, o 2) la ética no juega ningún papel en el concepto de derecho. Sin embargo lo anterior, trataremos indicar y reflexionar sobre las razones que tenemos para afirmar la inseparabilidad entre la moral y el derecho, sin esgrimir argumentos que puedan ser objetados como norma religiosa.

d) Razones morales: El argumento comienza a desencadenarse a través de la pregunta relativa a ¿por qué debo obedecer una regla de derecho? Pues esta respuesta no puede ser respondida esgrimiendo puros argumentos de hecho. Por ejemplo, si preguntamos a una persona: ¿por qué debe obedecer la norma jurídica conforme a la cual usted debe pagar sus obligaciones? La respuesta que nos alumbre sobre esta cuestión no es: ?porque si no lo haces, serás castigado?; sino que la pregunta apunta a la causa, al por qué (una cosa es que usted sepa qué le ocurrirá si no obedece a sus padres. Otra cosa es que usted sepa por qué debe obedecerles). En otras palabras, usted pregunta si existe alguna razón de fundamento para ejecutar la acción de cumplir, esto nos indica que el hombre no cumple de buenas a primeras por imposición, que pone en entre dicho la convención como fuente del derecho; reconoce legitimidad de la norma en un aspecto más profundo, ontológico, metafísico. Ahora bien, para identificar esas razones se puede esgrimir reglas jurídicas (frente a la pregunta de por qué debo cumplir la norma jurídica "a", usted puede identificar la norma jurídica "b" que ordena cumplirla y así sucesivamente); sin embargo, en esta argumentación, no puede ir hasta el infinito en esta regresión. Necesariamente va a llegar un momento en que deberá dar una razón no jurídica para cumplir la norma, y esa razón no jurídica es una norma moral, o en el lenguaje tomista, un principio de la ley natural humana, o en lenguaje de la literatura jurídica, a este tipo de razones no jurídicas es lo que se conoce como razones morales. Así comienza a cobrar sentido nuestro argumento de inseparabilidad del derecho y la moral. Como veremos, uno de los problemas habituales de la filosofía moral, es dilucidar si existen o no estándares objetivos para juzgar la corrección o la bondad de las acciones humanas. En la filosofía es posible encontrar variadas respuestas a ese problema (sin embargo, nuestra columna vertebral en este tema es la ética tomista) y cada una de ellas posee algún impacto en el derecho, en la medida que las reglas jurídicas contienen implícitamente una valoración de las acciones humanas, es lo que indicaremos como d) valoración implícita: Con esto diremos que la valoración de una acción digamos la acción de matar- es una cuestión lógicamente previa a su calificación como Obligatoria, Prohibida, Permitida o Facultativa por parte de una regla jurídica. En otras palabras, no es que no se pueda matar por que exista una norma jurídica positiva que lo impida, sino que porque anterior a eso hay una valoración de la moral natural con respecto a esta acción, una razón moral y la norma jurídica sería la confirmación puesta por la autoridad con respecto a esta acción, pues es de sentido común, según lo que hemos dicho que para saber si una acción ? en este caso la acción de matar- ha de ser, obligatoria o prohibida, se requiere antes disponer de alguna valoración de esa acción de alguna calificación previa que nos diga si la acción del caso es buena o es mala, es correcta o incorrecta, moral o inmoral.

e) Punto de vista interno y externo: Según el filósofo del Derecho H. L. A. Hart (7) Esta tesis nos indica que todo sistema jurídico requiere la adhesión a sus principios y normas por parte de las autoridades y funcionarios, esto es lo que el autor llama ?punto de vista interno?, el cual se distingue del ?punto de vista externo?, que dice relación con la actitud que adoptan frente al sistema quienes lo obedecen solo por razones prudenciales o quienes observan de afuera el sistema. Ahora bien, quienes adhieren al sistema jurídico, (?punto de vista interno? en el lenguaje hartiano) lo hacen porque aceptan sus normas y pautas de comportamiento. Como esta aceptación, no puede por definición, deberse a razones prudenciales, como hemos dicho (acción que se realiza por miedo o evitación de un castigo, o con la intención de obtener un premio), de

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(7) Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907-1992 es uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX. Estudió abogacía en el New College (Oxford University) del cual se graduó en 1932. En un principio se dedicó a ejercer la profesión en forma privada, pero con el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Británico (MI5), donde compartió labores con otros filósofos oxonienses como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire. Con el fin de la contienda, Hart pasa a desempeñarse como académico en Oxford, donde detentó la cátedra de Jurisprudence. Fue profesor visitante en varias universidades estadounidenses, y principal de Brasenose College. En 1959 publica, junto con A. M. Honoré, Causation in Law; mientras que en 1961 publica su trabajo más importante: The concept of law. Hart se enrola dentro de la llamada Analytical jurisprudente, corriente del positivismo para la cual el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor comprensión del derecho. Obras: Causatin in the law ? 1959; The concept of law ? 1961; Law, liberty and moralty ? 1963; Punishment and responsibility, Essays in the philosophy of law ? 1968; Essays on Bentham. Jurisprudence and political theory ? 1982; Essays on jurisprudence and philosophy ? 1983; Poscript ? 1994 (se encuentra agregado en la segunda edición de ?The concept of law?. manera tal que es una aceptación voluntaria y libre, con una ?pureza moral? en el lenguaje kantiano, por lo que tiene además, mérito moral. En razón de lo anterior, podríamos indicar que su fundamento se busca en la creencia que las normas coinciden con los principios y reglas supremas de justificación y orientación del comportamiento que ellos sustentan. Lo que en definitiva nos indica que se adhiere al sistema jurídico por una razón moral.

f) Tener una obligación y sentirse obligado: continuando con la teoría haitiana, podemos indicar que la distinción que el autor hace entre "tener una obligación" y "sentirse obligado", tiene sentido solo si se admite que quienes afirman tener una obligación, lo hacen porque piensan que las normas que se les imponen son correctas, también desde el punto de vista ético. Se siente con un deber frente al principio rector, y adopta una legitimidad cuando los grupos, o los ciudadanos, reconocen una identificación de los valores de las normas jurídicas con sus valores primarios. Con todo lo anterior podemos sostener que entre derecho y moral existe una relación conceptual, es decir, el sistema jurídico no puede existir sin la pretensión de la corrección moral de su regla de reconocimiento. (8)

4. EL BIEN Y EL MAL MORAL NOCIÓN DE BIEN

Sobre la bondad o maldad en las acciones debe hablarse tal como respecto del bien y del mal de las cosas... Toda cosa tanto tiene tanto de bien cuanto de ser; y en cuanto le falta algo en su plenitud de ser, en esa misma medida le falta bondad y se le llama mala. Así también, toda acción tanto tiene de bondad cuanto tiene de ser; y en cuanto le falta algo de la plenitud de ser que es propia de la acción humana, en esa misma medida le falta bondad y es considerada mala

(S. Th., I-II. Q. 18, a.1.)

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(8) Cfr. Garzón Valdes, Ernesto ?Algo más acerca de la relación entre derecho y moral?, DOXA-8, 1990, pp. 118. La regla de reconocimiento en la sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico (el criterio de selección sería el de origen). Esta debe contener un criterio de validez supremo.

Lo primero, entonces, para saber si un acto es bueno o malo es considerar su objeto. Un acto que consista en ayudar al prójimo será bueno y el que consista en dañarlo será malo. Ya se vio que la naturaleza humana tiene una finalidad en consonancia con la cual deben estar todos los actos y todos los objetos de esos actos. (Antología, Santo Tomás de Aquino, Pág. 144, Universidad Católica de Valparaíso)

Aristóteles nos señala que ?El bien es lo que todas las cosas apetecen? y el bien es algo que sea apetecible (Ética a Nicómaco, I, c1, 1094ª 3)

La bondad de una cosa tiene un fundamento real en ella misma y no depende de la conciencia o del apetito sensible. (Apuntes del Curso de Ética y Axiología, 1-2007, Carrera de Derecho Universidad Santo Tomás)

Todo lo bueno es lo que lleva al ser humano a ser más plenamente hombre, ser más propiamente persona. En palabras de Santo Tomás de Aquino, ?Ser Tal como Dios nos hizo? (Apuntes del Curso de Ética y Axiología, 1-2007, Carrera de Derecho Universidad Santo Tomás)

El bien actúa sobre las cosas: difundiéndose (Apuntes del Curso de Ética y Axiología, 1-2007, Carrera de Derecho Universidad Santo Tomás)

Bien moral Conformidad del acto humano, en todas sus partes, con el recto juicio de la razón o con la norma divina. El bien moral se encuentra en las acciones libres y racionales de los hombres (Diplomado en Filosofía Tomista, UST 2006)

BIEN ONTOLÓGICO:

  • El que tiene toda realidad en cuanto que es
  • Todo lo que es, por el hecho de ser es bueno
  • Todo ser es mejor que la nada

BIEN TÉCNICO O ÚTIL

  • Útil para un bien particular (operación bien realizada, si es que se ajusta a las reglas o técnica del arte. (pintar bien, tocar bien la guitarra, etc)

BIEN O AGRADABLE O PLACENTERO

  • Es el gusto o placer que puede conllevar una acción determinada. Lo grato es una cualidad buena. Una cualidad sensible, sabor agradable, una sensación placentera. El bien agradable o placentero no siempre puede coincidir con un bien ontológico, o técnico o moral. El apetitito sensible no tiende al bien porque es bueno, sino porque es placentero.

BIEN MORAL

  • Se dice de aquellas acciones libres que conducen al hombre a la consecución de su fin último. El bien moral nos acerca al fin último o bien supremo. El bien moral es tal su resuelta de acuerdo con la específica naturaleza del hombre considerada en orden a su fin último, a su felicidad verdadera.

LA NOCIÓN DE MAL

El mal y sobre todo la elección del mal es un misterio. Que el mal moral existe es un hecho evidente y también es cierto que los hombres nacemos (en mayor o menor medida) también con una cierta inclinación al mal (egoísmo). Rebeldes ante su propia razón y ante la voluntad divida; es lo que la cristiandad ha llamado ?el pecado original?, una herida de la naturaleza humana. Siempre nos encontraremos con una persona, sobre todo al formarle enfrentados a combatir una extraña tendencia interior al mal.

(Patricia Astorquiza Fierro, El Hombre, la Virtud y la Educación)

Hay cosas existentes que son malas para algunos entes, no porque sean malas en sí mismas, ni carezcan de bondad trascendental, sino porque son contrarias al modo de ser de tales entes. Ej. Los lobos son malos para las ovejas, no porque ellos sean malos en sí mismos, sino porque son contrarios a la vida de las ovejas.

(Patricia Astorquiza Fierro, El Hombre, la Virtud y la Educación)

El mal no es sino, una ausencia de bien debido.

(San Agustín de Hipona)

El mal no es ?algo?, sino la ausencia de algo: la ausencia de una determinada perfección que un ente debería tener para ser completo y acabado según su naturaleza. (

Santo Tomás de Aquino)

Así podemos extrapolar la magnifica definición del aquinate a las acciones humanas, en tanto que el mal es la ausencia de algo, de una determinada perfección que una acción debería tener, en tanto que es ejecutada libremente por un ser humano racional; la cual debería ser buena puesto que cuenta con las potencias espirituales para hacerlo sin embargo no alcanza la perfección moral. (Apuntes del Curso de Ética y Axiología, 1-2007, Carrera de Derecho Universidad Santo Tomás)

  • El mal es real pero nada positivo (positivización), porque la privación de un bien debido es solo la ausencia, la negación de algo que en substancia existe debidamente y que es bueno.
  • Por ejemplo la realidad de la oscuridad en una casa es solo falta de luz, ausencia de un bien debido, pero no es mala en sí misma.
  • Luego, ningún ser, ni ningún acto absolutamente malo ya que si algo es, solo por eso tiene bondad y si algún acto se realiza se hace pensando en algún tipo de beneficio. Existen distintos tipos de males:

EL MAL FÍSICO

  • Es la privación de un bien propio de la naturaleza corpórea individual (enfermedades, dificultades congénitas, defectos corporales). Es malo en sentido impropio pues no se considera desde esto una desviación moral del sentido último del hombre, sino que incluso puede servir a este propósito.
  • La recta razón considera así, que el único mal verdadero es el mal moral

EL MAL MORAL

Mal moral

A) Disconformidad del acto humano (en todas o alguna de sus partes) respecto al juicio recto de la razón o a la norma divina.

B) Es la ausencia del orden debido en la autodeterminación libre del sujeto. Es la ausencia de algo en la acción. Es mala cuando le falta algo que debería tener para alcanzar el fin de toda acción (acercar a la persona a la verdadera felicidad) el hombre puede elegir libremente el mal cuando elige fines intermedios o fines menores o bienes menores que no acercan, con esa acción a la persona a la verdadera felicidad. Por lo tanto cuando se elige el mal, se elige en razón de bien, puesto que no podríamos elegir algo absolutamente malo, puesto que la voluntad es movida por un bien, y no hacia la nada ontológica. Elegimos un bien aparente. Pues cuando una persona elige mal, aunque ejerce su libertad, se trata de una libertad frustrada.

C) El mal moral consiste en la libre trasgresión por parte del hombre de las exigencias esenciales de su naturaleza que constituyen el orden al fin último

D) El mal moral es el único verdadero mal, pues hiere la naturaleza humana, pues va contra la razón, contra la conciencia, contra la verdad.

E) Solo el mal moral podría hacer al hombre malo en sentido absoluto, en tanto que los demás males en sentido impropio o restringido.

DE LA DIVERSA GRAVEDAD DE LAS ACCIONES MORALMENTE MALAS

Gravemente malas: son aquellas trasgresiones concientes y libres de una exigencia esencial del orden moral natural. Es alguna acción que dificulte o impida a sí mismo o a otro, la obtención de alguno de los fines esenciales de la naturaleza humana. (Homicidio, suicidio, atentar contra la familia, calumnia, infamia, entre otras)

Levemente malas: aquellas que apartan ligeramente al hombre de su orientación hacia el fin último, o le retrasan en el avance de ese logro, pero sin llegar a quebrantarlo o a hacerlo imposible.





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Comentarios

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